Caio Vilela - Advogado - OAB/RO 12536

DA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME X GRAVIDADE DA CONDUTA - COM FUNDAMENTO NA ORDEM PÚBLICA - PERICULUM LIBERTATIS - APLICAÇÃO DA LEI PENAL E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

O fumus comissi delicti ou fumaça da prática de um direito punível é um requisito indispensável para a decretação da prisão preventiva. É o que diz na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal: (...) prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O indício de autoria deve ser concreto e suficiente, portanto, o juiz ao decretar tal medida cautelar, deve ter plena convicção da possível autoria do investigado. São palavras de Renato Brasileiro: "quanto à materialidade delitiva, sendo, neste ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris (fumaça do bom direito), há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade.’’

Uma grande evolução jurídica do Estado Democrático de Direito é a consagração do fato, em contraposição ao Direito Penal do Autor. O Direito Penal do fato consagra o princípio da culpabilidade como o juízo sobre a relação do autor com o fato concretamente realizado, não levando em consideração sua personalidade e conduta social, ao afirmar a necessidade da prisão preventiva, a autoridade apontada como coatora aponta fatos que não dizem respeito ao delito imputado.

Nessa esteira, a prisão preventiva figura como medida absolutamente excepcional no direito brasileiro, tendo em vista o dever de observância ao princípio da não culpabilidade – o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF/88). Deste modo, o acusado só poderá ser considerado culpado e, em seguida, sofrer os efeitos da condenação, após o trânsito em julgado da sentença condenatória. A presunção de inocência funciona como princípio limitador da atividade punitiva estatal, não se deve aceitar o afastamento deste princípio sem o mínimo de provas contundentes que façam prevalecer a necessidade e adequação de uma medida extrema como a prisão preventiva.

A CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos - elencou as seguintes vantagens trazidas pela aplicação das medidas alternativas, em comparação com as medidas privativas de liberdade:

''É ferramenta essencial para a redução da superlotação carcerária; evita a desintegração e estigmatização com a comunidade derivadas das consequências pessoais, familiares e sociais ocasionadas pela prisão preventiva; diminui os índices de reincidência; utiliza os recursos públicos de forma mais eficiente; constitui um meio para aperfeiçoar a utilidade social do sistema de justiça criminal e os recursos disponíveis''.

Para o Estado Democrático de Direito, é imprescindível que a prisão (seja ela cautelar ou advinda de condenação após trânsito em julgado) tenha seu caráter excepcional respeitado e que de fato funcione como ultima ratio. No tocante à prisão preventiva, a excepcionalidade é ainda mais séria, vez que o investigado ou acusado ainda é considerado inocente, pois não há sentença condenatória transitada em julgado em seu desfavor.

A decretação da prisão cautelar deve, portanto, observar o mais alto grau de cautela, pois consiste em gravíssima interferência. Além de privar o indivíduo da liberdade, o estigma social que uma prisão traz é implacável. Como ainda não há decisão definitiva, torna-se ainda mais gravoso encarcerar alguém, já que a pessoa pode vir a ser absolvida das acusações, sem, contudo, livrar-se do estigma produzido pelo cárcere. O CPP é contundente ao conferir caráter subsidiário à prisão preventiva.

A prisão preventiva só é cabível quando as medidas menos gravosas não se mostrarem suficientes. Apenas quando esgotadas todas as circunstâncias motivadoras de liberdade, no momento em que o juiz não veja outra alternativa, senão a segregação do sujeito, é que a prisão preventiva deve ser autorizada.

Ademais, não é aceito a prisão preventiva como antecipação de pena ou para constituir provas no processo penal.

É cediço, que a legitimidade da prisão preventiva exige fundamentação que indique, com fulcro nos autos, além da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a necessidade de sua decretação pela verificação de pelo menos uma das circunstâncias contidas no caput do art. 312 do CPP, onde reside a necessidade do periculum libertatis, necessitando a presença cumulativa com fumus comissi delicti.

Vale dizer, a prisão deve ser necessária ou para garantir a ordem pública, ou porque convém à instrução criminal ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal ou a ordem econômica, residindo aqui o fundamento do periculum libertatis.

De fato, entre os princípios que norteiam o regramento cautelar, seja pessoal ou patrimonial, o princípio da provisionalidade impõe a exigência de um suporte fático legitimador da constrição, já que se trata de providência situacional, na medida em que tutela uma situação fática.

Com efeito, “da normatividade da presunção de inocência — artigo 5º, LVII, da Constituição Federal — deflui que a prisão preventiva, tal qual as demais cautelares pessoais, é protetiva, e não satisfativa”

Fato é que, numa sociedade que vive intensamente a cultura geral da prisão, é preciso que se estabeleça um critério objetivo e racional para aplicação do mandamento legal, restringindo a possibilidade de imposição das preventivas com base em fatos ulteriores e ultrapassados a, pelo menos, inferiores a um ano, tendo em vista que“o melhor cárcere é aquele que não existe, e o cárcere será melhor quanto menos cárcere for”.

A prisão provisória - não deve se confundir com a prisão-pena (carcer ad poenam) - não detém o objetivo de atribuir punição ao agente que, em tese, praticou uma conduta típica. A jurisprudência pátria, em reiterados pronunciamentos, tem afirmado que, por mais graves e reprováveis que sejam as condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a decretação da prisão cautelar.

Entendemos que a gravidade em abstrato de um crime não tem o condão de, por si só, dar ensejo à decretação da prisão preventiva, sob o manto da garantia da ordem pública. Admitir o contrário seria o mesmo que autorizar a prisão preventiva obrigatória para todo e qualquer crime considerado grave.

É entendimento consolidado na jurisprudência do STF e do STJ que a gravidade em abstrato do crime perpetrado, por si só, não é fundamento idôneo para decretação da segregação cautelar. Entende-se que devem estar presentes elementos concretos, que possam fundamentar o risco à ordem pública – uma vez que o conceito de ordem pública, por si só, já é bastante vago e subjetivo –, para que a segregação cautelar possa vir a ser decretada.

Portanto, a mera referência a gravidade abstrata do crime não é critério suficiente para demonstrar o risco à ordem pública, pois essa demonstração deve ser feita com base em elementos concretos, que demonstrem o iminente e efetivo perigo à ordem pública advindo da prática do crime.

Dessa forma, é preciso que a gravidade do crime seja aferida com base em elementos concretos, que sejam suficientes para demonstrar que, em razão dos modos operandi pelo qual o crime foi executado, se faz necessário o isolamento do agente delituoso para garantir a ordem pública, NÃO SENDO ADMITIDO O ARGUMENTO ISOLADO DA GRAVIDADE DO CRIME/ HENDIODEZ.

A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indicassem a necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea para justificar a medida extrema, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do agente.

O ordenamento jurídico, é plenamente pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a decretação de prisão preventiva sob alusão genérica de gravidade do delito, clamor público ou comoção social, não perfazem fundamentação idônea que autoriza a prisão cautelar.

Portanto, relaciono os precedentes da Corte de Justiça:

(1) RHC 55070/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015; (2) HC 311162/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 26/03/2015; (3) HC 299666/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014; (4) RHC 48058/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014; (5) HC 270156/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 12/06/2014.

Uma das implicações diretamente associada à dimensão axiológica da função objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da ideia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, está a constatação de que os direitos fundamentais (mesmo os clássicos direitos de liberdade) devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, já que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.

Com base nesta premissa, a doutrina alienígena chegou à conclusão de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.

É neste sentido que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também e de certa forma, que contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial destes e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto não se está a legitimar uma funcionalização (e subordinação apriorística) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade, aspecto que, por sua vez, guarda conexão com a discussão em torno da existência de um princípio da supremacia do interesse público que aqui não iremos desenvolver.

É neste contexto que alguns autores têm analisado o problema dos deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua acepção valorativa. Sintetizando os argumentos elencados acima, asseveremos que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais determina que o direito individual de liberdade seja exercido de maneira adequada e em consonância com toda a coletividade. O uso inadequado de um direito configura um abuso e deve ser reprimido pelo Estado.

Assim, se restar constatado que a liberdade de um indivíduo coloca em risco toda a coletividade, tal direito poderá ser suprimido em benefício de uma maioria, o que é respaldado, inclusive, pelo princípio da supremacia do interesse público. Todas essas afirmações encontram subsídio na função objetiva dos direitos fundamentais, que exige uma intervenção por parte do Estado em benefício da coletividade.

O fato de que o agente tenha imputações gravíssimas ao seu desfavor não configura requisito para aplicação do requisito da ordem pública, haja visto que as argumentações geralmente se limitam a indicar de modo genérico a aplicação do requisito a ordem público aos agentes, não demonstrando de forma clara o liame entre suas condutas e aplicação deste requisito autorizador.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma que não é válida decreto de prisão preventiva fundado na gravidade abstrata do delito, mediante fundamentação genérica.

O decreto prisional, portanto, “há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura ou a manutenção em liberdade do agente implicará risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal ( CPP , art. 312)” ( HC 136.296 , Rel. Min. Rosa Weber.

As meras suposições acerca de eventual risco à ordem pública e à uma probabilidade de reiteração delitiva não servem de fundamento ao decreto de prisão preventiva, pois está decisão que suprime a liberdade individual, não pode se limitar a fazer suposições ou ilações genéricas, sendo necessário demonstrar a periculosidade do agente com fundamento em elementos concretos do caso.

Ou seja, a mera citação a uma circunstância do fato para simbolizar a gravidade do delito, sem trazer quaisquer elementos em relação ao risco que a liberdade do indivíduo trará, não é aceito, pois é necessário que o delito imputado em razão da sua gravidade sirva de motivação idônea para segregação cautelar.

No entanto, a prisão preventiva decretada com base, exclusivamente, na gravidade do delito, ainda que baseada na gravidadee concreta da conduta, pode se revelar flagrantemente inconstitucional.

Analisar a gravidade concreta do delito é impossível haja visto a situação em que se encontra o agente nesta fase judicial, não se admite que advogados adentrem no mérito da questão, limitando o poder de ampla defesa e contraditório previstos na Constituição Federal, suprimindo por inúmeras vezes o bem mais precioso que é a liberdade de um cidadão brasileiro.

A partir do momento que a jurisprudência dos tribunais superiores começou a não mais admitir prisão preventiva pela gravidade abstrata do crime, os demais tribunais passaram a decretar prisão preventiva em razão da gravidade concreta, como forma de burlar os entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

A utilização da gravidade concreta como fundamento para medida cautelar,ou seja, como instrumento para trazer eficácia a um processo definitivo, tem contornos de inconstitucionalidade. Servir da gravidade concreta com o fito demostrar o risco causado pela liberdade do agente em razão de uma suposta periculosidade que se quer é demonstrada nesta fase judicial, estamos diante de uma clara pena antecipatória.

Lado outro, no plano constitucional, a imposição de prisões processuais passou a ser a exceção. Para o legislador, essas prisões, maiormente salientadas no Código de Processo Penal, constituem verdadeiras antecipações de pena.

Desse modo, tal agir afronta os princípios constitucionais da liberdade pessoal (art. 5º, CR), do estado de inocência (art. 5º, LVII, CR), do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR), da liberdade provisória (art. 5º, LXVI, CR) e, ainda, da garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts 5º, LXI e 93, IX, CR).

Pode-se afirmar isso diante da utilização da gravidade concreta aferida na dosimetria da pena, cujo objetivo é a fixação de regime penal mais gravoso. Se a gravidade concreta é atrelada a dosimetria, resta evidenciado que a sua utilização antes da pena é uma forma de antecipação da pena.O uso da gravidade concreta nessa fase pode até fazer sentido, pois há uma certeza, por parte do julgador, da autoria, da materialidade e suas circunstâncias, o que não há, com a absoluta certeza, em fase anterior a sentença.

Assim entendo que não se pode usar a gravidade concreta para aplicar uma medida cautelar, que utiliza somente de indícios sem certeza, sem oportunizar a defesa que seja analisado indícios de autoria e materialidade nesta fase, a aplicação de gravidade concreta do delito com fundamento na ordem pública gera uma grave violação a direitos inerentes a defesa e o agente delituoso.

Gera assim uma clara violação da ampla defesa e contraditório implícito na constituição federal, pois conforme dito, como a defesa poderá rebater a previsão da gravidade concreta do delito sem adentrar nos indícios de autoria e materialidade?

A forma como foi praticado o crime ainda não está sacramentada. Somente teremos uma certeza sobre a forma e autoria na sentença transitada em julgado, ou a demonstração de sua inocência.

Há ainda o fato de mera citação a uma circunstância do fato para simbolizar a gravidade concreta, sem trazer quaisquer elementos em relação ao risco que a liberdade do indivíduo trará.

A prisão preventiva decretada com base, exclusivamente, na gravidade do delito, ainda que concreta, pode se revelar flagrantemente inconstitucional.

Isso porque, mesmo que concreta, a gravidade do crime, só por si, não é fundamento idôneo para se decretar a prisão preventiva, na medida que, além de tratar-se de prisão cautelar, de natureza processual, faz-se necessária a verificação cumulativa das circunstâncias pessoais do agente, como a reincidência, por exemplo.

Com efeito, dispõe o artigo 282 do CPP, que, ad litteram:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão seraplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar aprática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime,circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (g.n.)

Veja-se que, no inciso II do artigo retro transcrito há a conjunção aditiva e, ou seja, para a decretação da prisão preventiva, não basta a gravidade do crime, é necessário, além disso, observar-se as circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Em consonância, é o que dispõem o artigo 5.o, LXVI, da Constituição Federal c/c artigos 282, § 6.o, 310, inciso III, 321, 322, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal, no sentido de que a prisão preventiva deve (deveria) ser a ultima ratio.

Entendemos que, destarte, a decretação da prisão preventiva com base, exclusivamente, na gravidade do crime, ainda que concreta, mesmo reconhecendo a legalidade da expressão “garantia da ordem pública”, mostra-se inadequada nos termos do art. 282, inc. II, do CPP.

A decretação da prisão preventiva, com base, unicamente, na gravidade do delito, muitas vezes, sob a justificativa de que, em liberdade o agravante poderá vir a delinquir, comprometendo, assim, a garantia da ordem pública, além de inadequada (art. 282, inc. II, do CPP), esvazia o fundamento dessa medida cautelar, tratando-se de verdadeiro poder de vidência, de futurologia, eis que única presunção prevista no ordenamento jurídico é a do estado de inocência, princípio expressamente previsto no artigo 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal.

Logo também é imperioso ressaltar que atestar sobre a gravidade concreta do delito além de matéria que é dificultosa para a defesa da liberdade do agente, demonstra uma valoração antecipada, uma presunção de culpa que se quer foi demonstrada.

DO REQUISITO DA CONVÊNIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - PRISÃO PREVENTIVA- PERICULUM LIBERTATIS

Embora legitimo em razão da política criminal a preocupação com a segurança, não existem no ordenamento pátrio, previsão de prisão preventiva com finalidade de produção de elementos probatórios para instruir causas criminais, fica complexo qualquer argumento com enfoque em fundamentos nestes sentidos, pois não há em diversos decretos preventivos a demonstração concreta de destruir provas, aliciar ou intimidar testemunhas, sendo assim a prisão preventiva vem sendo aplicada como necessária em todo e qualquer crime apreciado pela justiça brasileira, pois o entendimento em termos futurológicos sem fundamentos concretos irá alicerçar qualquer prisão preventiva suprimindo assim o direito de todos os cidadãos brasileiros previstos na Constituição Federal.

É de se ressaltar que a adequação (subprincípio da proporcionalidade) nunca deve ser deixada de lado em qualquer que seja o fundamento da prisão preventiva. Portanto, caso não haja indícios de que o imputado esteja planejando uma fuga, o magistrado, ao invés de prender preventivamente o investigado/réu para assegurar a aplicação da lei penal, deveria analisar se cabíveis medidas cautelares diversas, como as previstas nos incisos I e IX do artigo 319 do CPP (comparecimento periódico em juízo e monitoramento eletrônico, respectivamente).

Ademais fundamentar a prisão preventiva para impedir que o agente EVENTUALMENTE volte a delinquir ou obstem a instrução criminal demonstra que não existem nenhuma certeza dos decretos preventivos com fundamentos neste sentindo.

Entendimentos assim violarão inúmeros brasileiros e cometerá atrocidades contra a liberdade, pois inexiste por muitas vezes qualquer prova concreta que de alicerce para o entendimento da aplicação do requisito autorizador da prisão preventiva em face da aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal, baseando- se os decretos preventivos em termos futurológicos.

Para a jurisprudência do STJ, fundamentos vagos que poderiam ser aproveitados em qualquer outro processo não são válidos para justificar a decretação de prisão preventiva," porque nada dizem sobre a real periculosidade do agente, que somente pode ser decifrada à luz de elementos concretos constantes nos autos ".

Destarte, o fato de tratar-se de imputação de “crime grave”, como explicito, não possibilita, por si só, manter a decretação da prisão preventiva do paciente e, por conseguinte, negar-lhe a liberdade provisória, muito menos são aceitos fundamentos futurológicos sem provas consistentes nos autos de alguma violação para aplicação dos requisitos autorizadores do artigo 312 do CPP.

Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça," a mera indicação de circunstâncias que já são elementares do crime perseguido, nada se acrescendo de riscos casuísticos ao processo ou à sociedade, não justifica o encarceramento cautelar, e não serve de fundamento à prisão preventiva a presunção de reiteração criminosa dissociada de suporte fático concreto "( RHC 63.254/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 19/04/2016).

Ademais," a gravidade genérica do delito, a repetição de elementos inerentes ao próprio tipo penal e a repercussão social dos fatos, dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indiquem a necessidade da rigorosa providência cautelar, geram constrangimento ilegal "( RHC 67.556/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

Meras suposições acerca de eventual risco à ordem pública, aplicação da lei penal e conveniência da instrução com base na probabilidade de reiteração delitiva não servem de fundamento ao decreto de prisão preventiva, pois a decisão que suprime a liberdade individual não pode se limitar a fazer ilações genéricas, sendo necessário demonstrar a periculosidade do acusado, com fundamento em elementos concretos do caso.

Ademais, a constrição cautelar da liberdade somente é admitida quando restar claro que tal medida é o único meio cabível para proteger os bens jurídicos ameaçados, em atendimento ao princípio da proibição de excesso.

O poder geral de cautela para imposição de restrições ao direito de locomoção somente pode ser admitido com amparo no princípio da estrita legalidade, conforme assim o determina princípios constitucionais, dentre outros, o da legalidade, o da liberdade de locomoção e o da presunção de inocência (art. 5º, incisos II, XV e LVII, da Constituição Federal, o Poder Judiciário não pode impor restrições ao direito de locomoção que não forma expressamente instituídas pelo legislador.

O Supremo Tribunal Federal, tem assegurado a possibilidade de revogação da prisão preventiva mesmo no caso de fuga do acusado, desde que haja ilegalidade no decreto prisional. Isso ocorre, quando já era cabível a imposição de outras medidas que não a prisão desde o início, mas houve a decretação de prisão. Assim, nessa hipótese, a fuga torna-se mera defesa de arbitrariedade.

O fato de o agente não está preso preventivamente não prejudica qualquer contramandado de sua prisão preventiva, não enseja qualquer indeferimento do pedido por considerarmos que o decreto preventivo é manifestamente ilegal nos termos elencados acima, o agente nesses casos estava se resguardando da arbitrariedade determinada ao seu desfavor.

Por fim, a desobediência civil é diversa da penal, porque esta última guarda a particularidade da presunção de inocência e, por esta ótica, a resistência ao constrangimento é válida, legítima constitucionalmente, enquanto não subsistir uma condenação definitiva ou no curso da objeção da própria prisão; além disso; enquanto o paciente está debatendo a decisão de segregação, resistindo à alegada injustiça, seja por meio de recurso, seja por meio de Habeas Corpus, está se assegurando da liberdade enquanto combate a ordem considerada injusta.

Além disso, a liberdade é um direito natural, portanto todo ser humano tem direito a ela, entendendo assim que a simples fuga ou a resistência à prisão não reforça em absoluto a justificativa para perseguir ainda mais o acusado.

Publicação no JUSBRASIL: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/analise-critica-aos-fundamentos-da-prisao-preventiva/1800585278?_gl=1*1tkpe4u*_ga*MTg5MjA4ODg1LjE2ODc4Nzk5MTA.*_ga_QCSXBQ8XPZ*MTY5ODc3OTgwMS4yMC4xLjE2OTg3Nzk4MDcuNTQuMC4w